Publicidad, comunicaciones comerciales y el uso de cookies

La publicidad se trata de un sector fuertemente regulado que puede convertirse en un foco constante de lesión de intereses, especialmente por su carácter persuasivo en el consumidor.

El régimen jurídico básico se encuentra regulado en la Ley 34/1988, de 11 de noviembre, General de Publicidad, que considera como publicidad ilícita toda aquella que vaya contra los principios de legalidad, honestidad, veracidad y lealtad.

En concreto, esta ley prohíbe:

  • La publicidad que atente contra la dignidad de la persona o vulnere los valores y derechos reconocidos en la Constitución. Se entenderán incluidos en la previsión anterior los anuncios que presenten a las mujeres de forma vejatoria o discriminatoria.
  • La publicidad dirigida a menores que les incite a la compra de un bien o de un servicio, explotando su inexperiencia o credulidad, o en la que aparezcan persuadiendo de la compra a padres o tutores.
  • La publicidad subliminal.
  • La que infrinja lo dispuesto en la normativa que regule la publicidad de determinados productos, bienes, actividades o servicios.
  • La publicidad engañosa, la publicidad desleal y la publicidad agresiva.

Sin embargo, no solo debemos tener en cuenta estas normas. En función del formato publicitario utilizado (mediante correo electrónico, publicidad en buscadores, banners, pop-ups, redes sociales, etc.) debe completarse con lo regulado por la Ley de Competencia Desleal, la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios, Ley de Protección de Datos, Ley de Sociedad de la Información y de Comercio Electrónico (LSSI), etc.

Así, en relación a las “comunicaciones comerciales por correo electrónico”, que la Ley de Internet (LSSI) define como “toda forma de comunicación dirigida a la promoción, directa o indirecta, de la imagen o de los bienes de una empresa, organización o persona  que realice una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional“, además de los principios generales de legalidad, honestidad, veracidad y lealtad vistos anteriormente, debemos añadir los siguientes:

Prohibición de envío por correo electrónico

Queda prohibido el envío de comunicaciones publicitarias o promocionales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente que previamente no hubieran sido solicitadas o expresamente autorizadas por los destinatarios de las mismas.

No obstante, no será necesario obtener previamente tal consentimiento cuando exista una relación contractual previa siempre que el prestador:

  • Hubiere obtenido de forma lícita estos datos de contacto.
  • Los emplee para el envío de comunicaciones comerciales referentes a productos o servicios de su propia empresa que sean similares a los que inicialmente fueron objeto de contratación por el cliente.

Ahora bien, aunque el destinatario haya solicitado el envío y el correo electrónico cumpla los requisitos anteriores, es necesario que el correo electrónico incluya el siguiente contenido:

  • Deberá ofrecer al destinatario la posibilidad de oponerse al tratamiento de sus datos con fines promocionales mediante un procedimiento sencillo y gratuito, tanto en el momento de recogida de los datos como en cada una de las comunicaciones comerciales que le dirija.
  • Deberá incluirse una dirección de correo electrónico u otra dirección electrónica válida donde pueda ejercitarse este derecho de oposición, quedando prohibido el envío de comunicaciones que no incluyan dicha dirección.

El incumplimiento de estos requisitos puede acarrear multas de hasta 30.000 euros, para las infracciones leves, y de hasta 150.000 euros para las graves, siendo competencia la tramitación de la Agencia Española de Protección de Datos (AEPD).

Además, los correos electrónicos deben incluir la siguiente información:

  • Las comunicaciones comerciales realizadas por vía electrónica deberán ser claramente identificables como tales (debe quedar claro que se trata de “publicidad” o de una “comunicación comercial”).
  • Deberá identificarse claramente la persona física o jurídica en nombre de la cual se realizan.
  • En los supuestos de ofertas promocionales, como las que incluyan descuentos, premios y regalos, y de concursos o juegos promocionales, previa la correspondiente autorización, se deberá asegurar que queden claramente identificados como tales y que las condiciones de acceso y, en su caso, de participación sean fácilmente accesibles y se expresen de forma clara e inequívoca.
  • Las prácticas comerciales que, de un modo adecuado al medio de comunicación utilizado, incluyan información sobre las características del bien o servicio y su precio, posibilitando que el consumidor o usuario tome una decisión sobre la contratación, deberán contener, si no se desprende ya claramente del contexto, al menos la siguiente información: a) Nombre, razón social y domicilio completo del empresario responsable de la oferta comercial y, en su caso, nombre, razón social y dirección completa del empresario por cuya cuenta actúa. b) Las características esenciales del bien o servicio de una forma adecuada a su naturaleza y al medio de comunicación utilizado. c) El precio final completo, incluidos los impuestos.

Uso de cookies

El uso de cookies en el medio publicitario es especialmente eficaz para la realización de la “publicidad comportamental”, es decir, aquella que basada en el uso de cookies para crear perfiles personales muy precisos con el fin de proporcionar a los usuarios anuncios a medida de los intereses mostrados en sus comportamientos anteriores.

Al margen del cumplimiento de otras obligaciones, como la de inscribir el fichero de cookies en la Agencia Española de Protección de Datos, la LSSI impone dos deberes fundamentales:

  • El de información previa de forma clara y completa sobre la utilización y fines del tratamiento de datos. La información debe permitir a los usuarios entender la finalidad para la que se instalan las cookies y conocer los usos que se darán a los datos recogidos.
  • El de obtención de consentimiento para su instalación, de forma previa a la misma. Se permite tanto el consentimiento expreso como el tácito, pero no es admite el presunto (el que se basa en una mera inactividad del usuario).

El incumplimiento de estos requisitos puede acarrear sanciones administrativas, siendo también competencia la tramitación de la Agencia Española de Protección de Datos (AEPD).

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